并购法律尽职调查中的土地出让金问题

       在公司并购案件的法律尽职调查中，作为目标公司核心资产之一，其不动产权利往往是律师对目标公司实施尽调时所关注的重点，诸如土地使用权来源的合法性、土地用途和性质是否与实际用途相符、地上建筑物建造手续是否完备、不动产权利是否存在瑕疵或者他项权利等问题均是常见的关注点。
       近年来，各地出于招商引资的需要，有的地方政府承诺企业先通过招拍挂方式并按正常程序取得土地使用权后，政府通过配套费返还或者以其他财政补贴的方式，将部分土地出让返还给用地企业。该等土地出让金返还政策备受投资商、开发商的追捧，当地政府亦会与用地企业签订各种协议明确该等返还安排。
       我们认为，对于土地出让金返还问题存在较大法律风险，特别是在并购交易中，如发现目标公司与当地政府存在土地出让金返还安排的情况，为保护收购方的利益，应当在相关交易协议中对该土地出让金返还问题作特殊协议安排。
       一、对于土地出让金返还的政策法规梳理
       近年来，为防止土地贱价出让、减免或变向减免土地出让金，中央出台了一系列行政法规、部门规章等法律性文件相继出台：
《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）明确：要强化对土地管理行为的检查，加大对土地违法违规行为的查处力度。该通知第五条规定，“建立工业用地出让最低价标准统一公布制度，即国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。”
       《财政部、国土资源部、中国人民银行关于<国有土地使用权出让收支管理办法>的通知》（财综[2006)68号）第十条规定，“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”
       《国土资源部<全国工业用地出让最低价标准>》(国土资发〔2006〕307号)第七条再次重申“各地国土资源管理部门要加强对工业用地出让的监督管理。低于最低价标准出让工业用地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任”。
       2014年6月，国土资源部颁布了《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号，于2014年9月1日起实施），这是我国首部专门就土地节约集约利用进行规范和引导的部门规章。该规定第二十二条明确规定限制地方政府滥用土地优惠政策招商引资，“经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。”若有违反的，根据该规定须对有关责任人员依法给予处分，甚至依法追究刑事责任。
       二、土地出让金返还的操作方式和法律风险
       在土地出让金返还的具体操作方式上，有的用地企业先通过招拍挂方式以正常的价格取得土地使用权，地方政府或者园区管委会再通过地方税收返还、配套费返还或其他财政补贴的方式，将土地价差返还给企业；有的则是对土地招拍挂价格与承诺地价之间的差价由地方财政直接支付给土地部门，用地企业与地方政府或者土地部门、园区管委会等签订协议书，明确补贴或者返还方式、金额等。用地企业往往会基于对政府的信赖，认为与政府签订的协议均是合法有效的，基于该等协议就可以“名正言顺”地向政府要钱，地方政府履行了该等协议将部分土地出让金返还予以返还后，用地企业亦往往自认为落袋为安而高枕无忧了。
       但是，该等补贴或者返还的协议约定，实质上违反了行政法规的强制性规定，另外减免土地出让金的行为亦将造成国有收益流失，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条的规定，用地企业与地方政府签订的该等协议当属无效。就法律后果而言，如果用地企业已经收到了土地出让金返还，即协议已履行，则将被要求返还已经收到的出让金返还部分；若协议尚未履行，用地企业将丧失取得该等出让金返还补贴的权利。另外，地方政府部门或相关主体将被追究非法低价出让国有土地使用权的行政乃至刑事责任。
       三、并购交易中关于土地出让金的注意事项
       对于收购方而言，在进行某项并购交易时，特别是对于那些地处工业区、开发区的，且拥有国有土地使用权的生产型企业拟进行收购时，在当前中央政府对土地出让金收支进行全国性大规模专项审计的政策背景下，对于土地出让金返还问题需予以特别关注，具体建议如下：
       1. 进行细致的法律尽职调查
       应当对目标公司的不动产权利进行全面的尽职调查。除了对其土地使用权来源的合法性、土地用途和性质是否与实际用途相符、地上建筑物建造手续是否完备、不动产权利是否存在瑕疵或者他项权利等问题予以调查外，还应特别关注土地出让合同、土地出让金的发票、目标公司是否与当地政府存在土地出让金返还的协议安排，政府财政补贴安排，并结合会计师事务所的审计结果，确认目标公司是否存在以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款的行为，以及土地出让金的实际返还情况。
       2. 并购协议中的特殊约定
       1） 若经尽职调查无法确认目标公司与当地政府就土地出让金变相返还或减免存在协议安排的，建议在投资协议中加入特别的陈述与保证条款，要求原股东对目标公司土地使用权来源的合法性进行保证，目标公司已依法足额缴纳了土地出让金，且未低于国家规定的用地最低价标准，与地方政府亦不存在各种形式的补贴或返还。若日后被查证存在违法返还土地出让金，目标公司被要求补足的，目标公司或者收购方有权向原股东进行追偿，并追究其陈述与保证不实的违约赔偿责任。
       2） 若经尽职调查确认目标公司与当地政府就土地出让金变相返还或减免存在协议安排，且目标公司已实际享受了该等减免政策，收到了土地出让金返还或者补贴款的。为保护收购方的利益，建议要求原股东在交割时确保目标公司账面有相当金额的货币资金予以留存，或者要求适当降低交易价格。           （来源：诚和法律）