操作“以物抵债”化解不良资产的风险防范路径

    一、优先选择裁定抵债

   “以物抵债”的方式包括协议以物抵债和裁定以物抵债，但是基于风险防范的考量，优先选择裁定抵债，因为裁定抵债相对于协议抵债，具有在一定条件下可有效避免个别清偿风险、具有物权变更效力及享有税收优惠政策。

    1.裁定抵债在一定条件下可有效避免个别清偿风险

    根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）（2020修正）》第十五条规定“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条[1]的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”，以及《破产法》第十六条规定的“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而破产受理裁定是裁定作出之日起即生效[2]，故如果当以物抵债的标的物权属人的破产申请被法院裁定受理，在裁定作出日前法院或仲裁机构已经裁定以物抵债的，则不能被撤销[3]。而协议抵债则需要受《破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”规定的约束，存在被管理人申请撤销的风险。

    2.裁定抵债中的“裁定”具有物权变更效力

    根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第四百九十一条规定的“拍卖成交或依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十六条的规定“不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”，即对于法院的裁定抵债债权人收到裁定书时就取得抵债资产的所有权，而对于仲裁裁决抵债，根据《仲裁法》第五十七条规定的“裁决书自作出之日起发生法律效力”，因此仲裁裁定抵债的自裁定作出之日起债权人就取得抵债资产的所有权。而协议抵债必须在办理物权变更登记时才具有物权变动效力，如果在不动产协议抵债中未及时办理产权变更登记手续，动产协议抵债中未及时交付，则不能排除他人强制执行[4]。

    发生物权变动效力之后，意义在于抵债资产的原产权人的其他债权人不能再申请执行该抵债资产[5]，该抵债资产也不能列为破产财产。但是需要注意的是，尽管在裁定抵债中，如果未及时办理过户登记而被原产权人将抵债资产出售给善意第三人，仍适用第三人善意取得制度，即依据公信原则，出于对不动产权利登记簿或者动产占有状态的信赖而从原权利人处受让该不动产或动产的第三人，可以对抗和排斥真正权利人（即抵债债权人）的物权[6]。此时最为抵债债权人，只能依据《民法典》[7]的规定向原产权人主张损害赔偿。

    3.裁定抵债享有税收优惠政策

    根据《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》第一条规定“银行业金融机构、金融资产管理公司中的增值税一般纳税人处置抵债不动产，可选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价为销售额，适用9%税率计算缴纳增值税”，第二条规定“对银行业金融机构、金融资产管理公司接收、处置抵债资产过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税”、第三条规定“对银行业金融机构、金融资产管理公司接收抵债资产免征契税”，处置抵债不动产时可以轧差计算增值税，并免征印花税和契税。

    根据前述政策公告的第四条规定的“各地可根据《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》授权和本地实际，对银行业金融机构、金融资产管理公司持有的抵债不动产减免房产税、城镇土地使用税”，如当地出台对裁定抵债不动产减免房产税、城镇土地使用税的政策，便可予以减免。

    二、协议以物抵债中需要重点考虑抵债价格的设置

    根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）（2020修正）》第14条规定“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额除外”，也就是说当债务清偿时担保财产的价值低于债权额的个别清偿行为可撤销。究其原因，是因为根据《企业破产法》第110条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”，有担保的债权人基于物权担保的优先性局限于设定担保的财产价值范围内，因此，如果在清偿该笔债务时，设定担保的财产价值小于其债权额的，但清偿了全部的债权释放了担保物，则破产财产是减少的，属于偏颇性清偿行为，应被撤销。这里需要特别考虑，如果一笔借款由借款人自身提供财产担保并由第三人提供财产担保，借款人被申请破产，此时如何认定“担保财产的价值低于债权额” ，需要将两部分的担保财产合并计算，还是只计算破产企业自身提供的担保财产的价值。本文认为只需要计算破产企业自身提供的担保财产的价值与破产企业个别清偿金额之间的关系，如果前者小于后者，则个别清偿行为即被撤销[8]，这符合《企业破产法》关于个别清偿行为撤销规定的基本法理。

    对于协议以物抵债中，具体讨论如下几种设定情形：

    1.情形1：A企业作为借款人，债务金额合计10000万元，A企业以其持有的不动产抵押担保，A企业具有破产风险，抵押财产协议抵债前委托评估价值8000万元，经各方协商确定抵偿债权10000万元，即符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）（2020修正）》第14条规定的典型模式，破产管理人不可申请撤销。

    2.情形2：A企业作为借款人，债务金额合计10000万元，A企业以其持有的不动产抵押担保，A企业具有破产风险，抵押财产协议抵债前委托评估价值8000万元，经各方协商确定抵偿债权7000万元，不符合《企业破产法》规定的“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”，没有使得债务人受益，也不符合《企业破产法》第三十一条规定的“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：......（二）以明显不合理的价格进行交易的；”,管理人可以申请撤销。

    3.情形3：A企业作为借款人，债务金额合计10000万元，B企业以其持有的不动产抵押担保，抵押财产协议抵债前委托评估价值8000万元，B企业存在破产风险，经各方协商确定抵偿债权7000万元。当A企业和B企业之间不存在其他财产关系的情况下，管理人没有动机申请撤销，因为撤销后对其他债权人也没有可分配财产的可能性。

    4.情形4：A企业作为借款人，债务金额合计10000万元，B企业以其持有的不动产抵押担保同时提供连带责任保证担保，抵押财产协议抵债前委托评估价值8000万元，B企业存在破产风险，经各方协商确定抵偿债权7000万元。依据《企业破产法》第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”，剩余的3000万元作为普通债权，债权人还可以向B企业追索，该清偿方案并没有使得B企业受益，并且还需进一步参与其破产财产的分配，管理人可以依据《企业破产法》第三十一条、三十二条的规定申请撤销。

    三、尽量不以追加抵押物或置换抵押物方式再操作“以物抵债”

    如果在清收过程中，追加抵押物并以追加的抵押物“以物抵债”，存在依据《破产法》第三十一条的规定被撤销的风险。《破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的”，追加抵押担保的行为可能被认定为无偿转让财产而被撤销，例如在（2021）最高法民申2231号案件中。华融资管与新光控股的债权发生于2017年12月，并于2017年12月5日和2017年12月21日分别与华融资产签署《保证协议》和《质押协议》，以新光控股持有的应收账款、股权出质。2018年6月15日签署新的《质押协议》，以新光控股持有的2200万股限售流通股及派生的权益出质，2018年6月27日再次签订《质押协议》，以新光控股持有的1000万股限售流通股及派生的权益出质，最高人民法院认为“该两份《质押协议》从其内容看均是对之前已提供的担保之上增加担保。新光控股在破产申请前一年为他人提供担保且无相应对价，因此新光控股为他人提供担保与《破产法》第三十一条第（一）项“无偿转让财产”的情形无本质差别。虽然二审法院适用破产法第三十一条第（三）项确有不当，但判决结果正确，同时一审法院认为本案符合破产法撤销权设立的立法目的，据此判断管理人享有撤销权并无不当”，所以清收环节“追加抵押物”的合同存在被撤销的风险。

    如果旧抵押物存在瑕疵无法用以处置清偿债务，追加新的抵押物且同时办理旧抵押物的放行，即更换抵押物，该方式是否能够撤销当前存在争议。一种观点认为，只要是在法定破产临界期内变更抵押物的都是可撤销的行为，除非变更抵押物的行为明显使得债务人收益；另一种观点认为，临界期内变更抵押物的行为并不必然可撤销，其并不是对原先没有担保物的债务新设担保，但同时需要结合主债务、新旧担保物的价值等综合情况考察是否存在使得债务人的破产财产减少，改变其余债权人受偿的顺序与份额的情况，如果不存在，就不符合《企业破产法》第三十一条第三项的可撤销情形。但是如果抵押人对新抵押物的享有的可处置价值本身就高于期对旧抵押物享有的处置价值，则该变更抵押物的方案并没有使得抵押人的收益增加，同时，该方案实际上还使得抵押人的破产财产减少，依然存在被撤销的风险。

    另外，提示以更换抵押物的方案中，还存在如果在新抵押关系被撤销的情况下，债权人也丧失了对旧抵押物的抵押权的风险。

    四、协议抵债中应关注操作风险

    协议抵债中，如果需要先行解除抵押再办理抵债资产的过户登记手续，则存在解除抵押后过户登记前，其他债权人会主张本行已经解除对抵押物的抵押登记，即丧失了抵押权，且其他债权人可能申请查封、处置抵押物并参与抵押物的处置款分配，应予以防范。虽然，在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月第1版）第28页中，对于问题“房屋买受人为办理房屋过户登记手续而注销抵押登记后，其转移房屋所有权的请求权能否排除该房屋出卖人的债权人对房屋的执行”，最高人民法院第六巡回法庭回答“房屋的买受人按照与出卖人之间的约定，代出卖人清偿了该房屋上的抵押债权后，依法取得了主债权人对案涉房屋的抵押权，且无须办理抵押权转移登记。按照法律规定，在办理案涉房屋过户登记时应先注销抵押权登记，才能办理房屋所有权变更登记。买受人为将房屋所有权登记到其名下，在办理过户登记过程中，申请将抵押权注销登记后，出卖人的普通金钱债权人申请执行法院查封了案涉房屋，导致房屋所有权无法过户到买受人名下。买受人申请抵押权注销登记，是行使抵押权的涤除权的行为，目的是取得抵押房屋的所有权，并不是放弃抵押权，因此，不能认定买受人因抵押权注销登记而丧失了抵押权利。买受人之转移案涉房屋所有权的请求权，基于其对案涉房屋的抵押权之优先效力，相较于普通金钱债权对案涉房屋的清偿请求权，应优先受到保护。因此，对买受人在抵押权之范围内排除金钱债权之强制执行的主张，人民法院应予支持”，本文认为以物抵债情形中先行注销抵押登记，应当可以参照前述规则执行。但从防范风险角度，还是建议采取措施防范抵押权注销后即丧失抵押权的风险。

    为防范前述风险，建议可以采取“带押过户”或者阶段性担保措施。虽然《自然资源部 中国银行保险监督管理委员会关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》规定，“带押过户”是指依据《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，在申请办理已抵押不动产转移登记时，无需提前归还旧贷款、注销抵押登记，即可完成过户、再次抵押和发放新贷款等手续，实现不动产登记和抵押贷款的有效衔接。“带押过户”主要适用于在银行业金融机构存在未结清的按揭贷款，且按揭贷款当前无逾期，对于以抵押物协议抵债的过户不属于前述文件中所规定的“带押过户”的情形，但为控制风险，建议尽量与不动产登记中心沟通实现“带押过户”。“阶段性担保”即要求采取以全额存款阶段性质押、其他优质资产抵押担保（抵押率必须小于100%）等措施。

    五、抵债前应尽调落实是否存在其他主体对抵押物享有优先的权利 

    如果都是普通债权人，但对执行标的物申请查封等采取保全措施存在先后顺序的，以物抵债不得违反法律规定的依据采取执行措施的先后顺序确定受偿顺序的规则，依据为《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第55条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。例如2019年12月24日最高人民法院发布的指导案例122号“河南神泉之源实业发展有限公司与赵五军、汝州博易观光医疗主题园区开发有限公司等执行监督案”法院即认为“因神泉之源公司受让了贾建强、春少峰及陈冬利、郭红宾债权，平顶山中院裁定将全部涉案财产抵债给神泉之源公司，实质上是将查封顺位在后的原贾建强、春少峰债权受偿顺序提前。影响了在先轮候的债权人的合法权益。平顶山中院未按照法律规定据采取执行措施的先后顺序确定受偿顺序，将博易公司的部分土地使用权及地上部分建筑物裁定以物抵债给神泉之源公司，该执行行为违反法律规定，侵害了顺位在先的其他债权人利益”。

    如果以物抵债标的资产上存在优先权的，则以物抵债不得损害优先权人的权利。例如在（2023）最高法执监41号案件中法院认为“依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第四百九十条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。”......根据查明的事实，案涉以物抵债裁定所涉房产包含在该判决确认的房产工程范围内，虽然该民事判决是在案涉以物抵债裁定作出后才生效，但建设工程价款优先受偿权是法定优先权，权利人在以物抵债裁定作出后，执行案件终结执行之前，主张以物抵债执行行为损害其对于案涉房产享有的建工价款优先受偿权，具有事实和法律依据，应予支持”。同时在最高法执监550号案中法院也认为“《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(2020年修正)第31条规定“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”，参照该条规定，对被执行人的财产进行以物抵债的，应当依法保障抵押权人的优先受偿权。唐山中院直接将案涉土地使用权作价交给东龙公司抵顶债务，显然侵害了乐亭农信作为案涉土地使用权抵押权人的合法权益。唐山中院(2019)冀02执异1087号执行裁定对此予以纠正，撤销以物抵债、终结执行裁定，并无不当”。

    六、抵债中的合规风险防范

    1.抵债标的资产应符合《银行抵债资产管理办法》的要求。

    “管理办法”第十条规定“下列财产一般不得用于抵偿债务：（一）法律规定的禁止流通物。（二）抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的。（三）权属不明或有争议的资产。（四）伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产。（五）资产已抵押或质押给第三人，且抵押或质押价值没有剩余的。（六）依法被查封、扣押、监管或者依法被以其他形式限制转让的资产（银行有优先受偿权的资产除外）。（七）公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等。（八）法律禁止转让和转让成本高的集体所有土地使用权。（九）已确定要被征用的土地使用权。（十）其他无法变现的资产”应予以遵循，尤其是“抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的”较为常见，在抵债前必须尽职调查落实抵债资产欠缴和过户产生的各种税费情况，避免过户时才发现抵债资产欠缴和应缴的各种税费已经大于或等于、或接近于其资产价值。

    2. 划拨土地使用权抵债的特殊处理。

    “管理办法”第十一条规定“划拨的土地使用权原则上不能单独用于抵偿债务，如以该类土地上的房屋抵债的，房屋占用范围内的划拨土地使用权应当一并用于抵偿债务，但应首先取得获有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准，并在确定抵债金额时扣除按照规定应补交的土地出让金及相关税费”，应按规定执行。

    3.协议抵债价格应合理确定。

    “管理办法”第十四条第（一）款规定“协议抵债的，原则上应在具有合法资质的评估机构进行评估确值的基础上，与债务人、担保人或第三人协商确定抵债金额。评估时，应要求评估机构以公开市场价值标准为原则，确定资产的市场价值，在可能的情况下应要求评估机构提供资产的快速变现价值。抵债资产欠缴的税费和取得抵债资产支付的相关税费应在确定抵债金额时予以扣除”，协议抵债前，需要委托有资质且在银行准入名单内的评估机构评估市场价值，在可能的情况下还应要求评估机构同时出具拟抵债资产的快速变现价值，最终在结果上协商确定，但需要考虑前述第二点的风险提示。（来源：法制报）